注会经济法科目第12章.doc

高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 1 第十二章 涉外经济法律制度 本章简介： 1.本章考试题型基本为客观题，平均分值在7分左右。今年本章重写了“外商投资企业的出资制度” 和“对外直接投资法律制度”。 2.本章考点多，且有一定难度，其中重点内容一定要把握清楚，比如外商直接投资和对外贸易法。 【考点一】外商投资项目和组织机构（三星） 【考点介绍】本考点经常命题，其中最为关键的是合营企业和合作企业的组织机构。 一、外商直接投资的主要形式 1.中外合资经营企业（简称合营企业） 2.中外合作经营企业（简称合作企业） 3.外商独资经营企业（简称外资企业） 4.中外合资股份有限公司：属于（广义）合营企业的一种，是按股份有限公司形式组织的合营企业。 5.中外合作勘探开发自然资源合同。 【注意】外国投资人可以是公司、企业、其他经济组织或者个人；中国投资人可以是公司、企业或者 其他经济组织。——外国投资人可以是“个人”，中国投资人不能是“个人” 【链接】外商投资合伙企业的中方投资者可以是“个人”。 二、外商直接投资的投资项目 鼓励 类 （1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业； （2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益 或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的； （3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能 力的； （4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以 及防治环境污染的； （5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的； （6）升级条款：产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资 项目。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 2 限制 类★ （1）技术水平落后的； （2）不利于节约资源和改善生态环境的； （3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的； （4）属于国家逐步开放的产业的。 禁止 类★ （1）危害国家安全或损害社会公众利益的； （2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或损坏人体健康的； （3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的； （4）运用我国特有工艺或技术生产产品的； （5）危害军事设施安全和使用效能的。 允许 类 （1）不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目 （2）升级条款：产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项 目，经批准可以视为允许类外商投资项目。 【例题·单选题】（2013年）根据外商直接投资法律制度的规定，下列各项中，属于禁止类外 商投资项目的是（ ）。 A.技术水平落后的项目 B.不利于节约资源和改善生态环境的项目 C.占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的项目 D.从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的项目 『正确答案』C 『答案解析』本题考核外商投资企业的投资项目。根据规定，属于下列情形之一的，列为禁止类 外商投资项目：（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；（2）对环境造成污染损害，破坏 自然资源或者损害人体健康的；（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害 军事设施安全和使用效能的；（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（6）法律、行政法 规规定的其他情形。 三、外商投资企业的组织形式和组织机构 1.合营企业： （1）组织形式：均为有限责任公司。 【补充】中外合资股份有限公司是按照股份有限公司形式组织的合营企业。 （2）组织机构：董事会和经营管理机构 性质 最高权力机构 【链接】在内资公司中董事会是执行机构。 人数 不得少于3人【链接】有限责任公司3-13人，股份有限公司5-19人。 董事 长 ①一方担任董事长的，由他方担任副董事长。 【链接】内资公司中可以有副董事长。 ②董事长和副董事长由各方协商确定或由董事会选举产生。★ 【链接】有限公司：公司章程规定；国有独资公司：国有资产监督管理机构指定； 股份公司：全体董事的过半数选举。 ③董事长是法定代表人。 【链接】内资公司法定代表人的产生：董事长、执行董事、经理中产生法定代表人 任期 4年★ 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 3 【链接】公司法中董事任期不超过3年 定期会 议 每年至少召开1次 【链接】股份公司：2次/年，有限公司：1次/年。 召集 临时会 议 经1/3以上董事提议 【链接】股份公司：（1）代表10%以上表决权的股东提议；（2）1／3以上 董事提议；（3）监事会提议 出席 2/3以上董事出席方能举行【链接】股份公司：董事会应有过半数的董事出席方可举行 一般决 议 按合营企业章程载明的议事规则决议 【链接】有限公司按章程，股份公司全体董事过半数通过 决议 ★特别 决议 出席董事会会议的董事一致通过：①章程的修改；②企业的中止、解散；③ 注册资本的增加、减少；④合并、分立。 【链接】内资公司股东（大）会特别决议：①修改公司章程；②增加或减少 注册资本；③公司合并、分立、解散；④变更公司形式 2.合作企业： （1）组织形式和机构： 组织形式 组织机构 具有法人资格 有限责任公司 设立董事会 不具有法人资格 合伙关系 设立联合管理委员会 （2）董事会 人 数 不得少于3人——同合营企业 董 事 长 ①一方担任董事长的，另一方担任副董事长； ②合作企业的董事长由合作企业章程规定。 【链接】①有限责任公司：公司章程规定；②国有独资公司：国有资产监督管理机 构指定；③股份有限公司：全体董事的过半数选举；④合营企业：协商确定或者由 董事会选举产生。 任 期 不得超过3年 【链接】合营企业董事的任期为4年，内资公司董事任期不超过3年 召 集 ①定期会议：每年至少召开1次； ②临时会议：经1/3以上董事提议； 【补充】2/3以上董事出席方能举行——同合营企业 一般决 议 经全体董事过半数通过 【链接】合营企业：按章程载明的议事规则决议表 决 特别决 议★ 出席会议的董事一致同意 ①章程的修改；②解散；③注册资本的增加、减少；④合并、分立和变更组 织形式；⑤资产抵押；⑥委托合作各方以外的他人经营管理 （3）经理：董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。 （4）先行回收投资：中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合 作企业的“全部”固定资产“无偿”归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 4 3.外资企业： （1）组织形式：有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。 （2）组织机构：可以由外国投资者根据企业不同的经营内容、经营规模、经营方式自行设置。 【例题·多选题】（2013年）下列关于外商投资企业组织形式的表述中，符合外商直接投资法 律制度规定的有（ ）。 A.合营企业的组织形式可以是股份有限公司 B.合作企业的组织形式可以是有限责任公司 C.合作企业可以采取不具有法人资格的组织形式 D.外资企业不得采取有限责任公司以外的其他组织形式 『正确答案』ABC 『答案解析』本题考核外商直接投资法律制度。选项A是针对中外合资股份有限公司，合资股份 公司实际上是合营企业的一种，是按照股份有限公司形式组织的合营企业；合作企业可以采取有 限责任公司的形式，也可以采取不具有法人资格的组织形式；外资企业的组织形式为有限责任公 司，经批准也可以为其他责任形式，选项D错误。 【例题·单选题】（2012年）根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于中外合资经营企业 特征的表述中，正确的是（ ）。 A.中方合营者可以是公司、企业、其他经济组织或个人 B.外方合营者的出资比例一般不低于合营企业投资总额的25% C.合营企业的组织形式为有限责任公司，股东会为合营企业最高权力机构 D.合营企业是经中国政府批准设立的中国法人 『正确答案』D 『答案解析』本题考核中外合资经营企业的规定。中方合营者不能是个人，选项A错误。外方出 资比例一般不得低于“注册资本”的25%，选项B错误。合营企业中不设股东会，选项C错误。 【例题·多选题】（2005年）根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于中外合资经营企业 董事会的表述中，正确的有（ ）。 A.董事会是合营企业的最高权力机构 B.董事会每半年至少召开一次会议 C.董事会会议应有2/3以上董事出席才能召开 D.合营企业资产抵押事项的决议，须经出席董事会会议的董事一致通过 『正确答案』AC 『答案解析』（1）选项B：合营企业、合作企业的董事会“每年”至少召开1次会议；（2）选项 D：“资产抵押事项”仅限于“合作企业”董事会。 【合作企业VS合营企业】 合营企业 合作企业 性质 股权式企业 契约式企业 组织 形式 有限责任公司 1.若是法人，为有限责任公司 2.若是非法人，为合伙关系 出资 比例 外国合作者的投资一般不低于合营 企业注册资本的25%。 1.若是法人，外国合作者的投资一般不低于合作 企业注册资本的25%。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 5 2.若是非法人，由商务部确定。 董事 长产 生 协商或选举 章程规定 董事 任期 4年 不超过3年 一般 决议 按章程 全体董事过半数 特别 决议 出席会议的董事一致通过：①章程 的修改；②企业的中止、解散；③ 注册资本的增加、减少；④企业的 合并、分立。 出席会议的董事一致同意:①章程的修改；②解 散；③注册资本的增加、减少；④合并、分立和 变更组织形式；⑤资产抵押；⑥委托合作各方以 外的他人经营管理 管理 机制 董事会为最高权力机构 多样性，即董事会制、联合管理委员会制等 投资 回收 方式 外国合营者不得提前回收投资 期满后其固定资产无偿归中国合作者所有的条件下，外国合作者可以提前回收投资 【总结1】特别决议 有限公司股东会 国有独资公司 股份公司股东大会 合营企 业董事 会 合作企 业董事 会 修改公司章程 √ √ √ √ 增加或者减少注册资本 √ √ √ √ √ 合并、分立、解散 √ √ √ √ √ 变更公司形式 √ √ √ 发行公司债券 √ 资产抵押 √ 委托合作各方以外的他人 经营管理 √ 事 项 1年内购买、出售重大资产 或者担保金额超过公司资 产总额30% √（上市公司） 通过方式 代表2/3以上 表决权的股 东 国有资产监 督管理机构 决定 出席会议的股东 所持表决权的2/3 以上 出席董事会会 议的董事一致 通过 【总结2】各种董事会 有限公司 股份有限公司 合营企业 合作企业 性质 执行机构 权力机构 人数 3～13人 5～19人 不得少于3人 董事长 必要 可以有 可以有 必须有 必须有 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 6 性 产生 办法 章程规定 全体过半数选举 协商或选举 章程规定 任期 不超过3年 4年 不超过3年 会议频率 章程规定 至少2次/年 至少1次/年 有限公司 股份有限公司 合营企业 合作企业 临时会 议 章程 规定 10%以上表决权股东提议；1／3以上 董事提议；监事会提议 1／3以上董事提议 召开条 件 章程 规定 过半数的董事出席 2/3以上的董事出席 董事会 决议 章程 规定 全体董事的过半数通过 1.一般：章程 2.特别：出席的董 事一致通过 1.一般：全体过 半数 2.特别：出席董 事一致通过 【考点二】外商出资方式和股权变更（四星） 【考点介绍】本考点近三年连续出题，其中最关键的是出资方式和股权质押。 一、外商投资企业的出资方式（重写） 外商投资企业出资方可以用现金出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、 专有技术、场地使用权等作价出资。 1.现金出资 （1）外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。中方投资者用人民 币缴付出资。 （2）经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利 润出资。 （3）外国投资者可以合法获得的境外人民币依法在中国境内开展直接投资： ①YES：可开展新设企业、增资、参股、并购境内企业等外商直接投资活动。 ②NO：不得直接或间接用于投资有价证券和金融衍生品；不得用于委托贷款。 【补充】境外投资者申请将原出资币种由外币变更为人民币，无须办理合同或章程变更审批。 2.实物、工业产权或专有技术出资 作价 协商或第三者评定 机器设备 出资 ①为企业生产所必需； ②作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格； ③报审批机构批准。 工业产权 ①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率； 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 7 出资 ②能显著节约原材料、燃料、动力； ③报审批机构批准。 其他财产 权利 包括国有企业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包 经营权、公司股份等。 【总结】作价金额的总结： 合伙企业 劳务：协商确定；其余：协商或评估作价 公司 评估作价 外商投资企业 协商确定，或聘请各方同意的第三者评定 3.验资要求（新增） 中外投资者缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由外商投资企业据以发 给出资证明书。★ 【例题·多选题】（2013年）根据外商直接投资法律制度的规定，下列关于外商投资企业出资 方式的表述中，正确的有（ ）。 A.中方投资者的出资方式包括现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利 B.外方投资者以现金出资时，可以外币缴付出资，也可以其合法获得的境外人民币缴付出资 C.中外投资者对其用作投资的实物必须拥有所有权，该实物上是否设有担保物权在所不论 D.中外投资者以实物出资需要作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定， 或者聘请中外投资各方同意的第三方评定 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核外商投资企业出资方式。中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有且 未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，选项C错误。 二、外商投资企业的出资比例 1.合营企业：外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%。 2.合作企业： （1）取得法人资格的合作企业：外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25%； （2）对不具备法人资格的合作企业：合作各方的投资比例或合作条件，由商务部规定。 3.外资企业：外资企业的注册资本全部由外国投资者投入。 三、外商投资企业投资者股权变更 1.外商投资企业投资者股权变更的原因 （1）外商投资企业投资者之间协议转让股权； （2）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权； （3）外商投资企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权； （4）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律 规定和合同约定取得该投资者的股权； 【分析】在质押期间不属于股权变更，只有在质权得到实现时才会导致。 （5）外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依 法取得该投资者股权； （6）外商投资企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权； （7）外商投资企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准更换投资者或 变更股权。 【总结】股权变更往往因为股权的持有者或者持股数的变动引起。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 8 2.批准和登记： 外商投资企业投资者股权变更，应当经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权 变更无效。 一般情况 合营企业、合作企业中方股权变更→外资企业，且从事限制行业 审批机 关 批准设立该企业的审批机 关 商务部 登记机 关 原登记机关 国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关 3.比例：除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方 投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。 4.资产评估：以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股 权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。 5.股权质押：★ 【例题·多选题】（2014年）下列关于外商投资企业股权质押的表述中，符合涉外投资法律制 度与物权法律制度规定的有（ ）。 A.在股权质押期间，未经全体股东同意，质权人不得转让出质股权 B.除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，股权质押合同自办理质权登记时生效 C.股东不得质押未缴付出资部分的股权 D.经其他股东一致同意，股东可以将股权质押给本企业 『正确答案』AC 『答案解析』本题考核外商投资企业股权质押?。外商投资企业股东与债权人签订的股权质押合 同，除法律、行政法规另外规定或合同另有约定外，股权质押合同自成立时生效；选项B错误?。 股东不得将股权质押给本企业；选项D错误。 【例题·多选题】（2011年）甲国有独资公司与乙外方投资者共同设立了丙中外合资经营企业。 甲拟将所持丙公司的全部股权转让给乙。丙的经营范围属于我国外资企业法律制度所规定的限制设 立外资企业的行业。下列关于丙股权变更的表述中，正确的有（ ）。 A.甲拟转让的丙股权，须经国有资产监督管理部门依法评估作价 B.甲向乙转让其所持丙股权，须经商务部批准 C.甲和乙之间的股权转让协议，自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效 D.甲和乙之间的股权转让获批后，须由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 9 登记 『正确答案』BCD 『答案解析』（1）选项A：国有产权转让的评估机构是资产评估机构（社会中介机构），国有资 产监督管理部门负责国有资产评估的“监管”工作，而不是直接对拟转让的国有资产进行评估； （2）选项B：如果中外合资经营企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从 事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经 “商务部”批准；（3）选项C：股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效； （4）选项D：经商务部批准的股权变更，由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变 更登记。 【考点三】外商投资者并购境内企业（三星） 【考点介绍】本考点经常命题，其中较为重要的是并购中注册资本与投资总额的关系，以及并购安全 审查。 一、并购类型 1.并购方式 股权 并购 （1）购买原股权：协议购买境内非外商投资企业股东的股权，使该境内公司变更 设立为外商投资企业； （2）购买新股权：认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业 资产 并购 （1）先设立后购买：设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且 运营该资产； （2）先购买后设立：协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业 运营该资产 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 10 【股权并购VS资产并购】股权并购的标的是目标企业的股权，实质为股权转让或增资，是股东的变化； 资产并购的标的是目标企业的特定资产，并不影响目标企业股权结构的变化，实质应为资产买卖。 2.申报：外国投资者并购境内企业并取得控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安 全因素或导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向“商务部”进行 申报。 3.债权债务的承继 股权并购 并购后所设外商投资企业承继 资产并购 出售资产的境内企业承担 4.并购的审批和登记： 审批机关 商务部或省级商务主管部门 登记机关 国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局 【链接】外商投资企业投资者股权变更：一般情况由批准设立该企业的审批机关进行批准，原登记机 关进行登记。如果中外合资经营企业、中外合作经营企业中方投资者的股权变更而使该企业变成外资企业， 且该企业从事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须 经商务部批准，其股权变更由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更登记。 【外商投资企业投资者股权变更VS外国投资者股权并购】外商投资企业投资者股权变更的前提是已经 是外商投资企业了，而外国投资者股权并购是将一个非外商投资企业变为外商投资企业。 二、外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额 1.注册资本 协议购买境内公司股东的股 权 外商投资企业注册资本=原境内公司注册资本 认购境内有限责任公司增资 外商投资企业的注册资本=原境内公司注册资本+增资额 2.投资总额：投资总额=注册资本+负债 【分析】用注册资本决定投资总额，即决定投资总额上限 注册资本 ★投资总额与注册资本的比例 210万美元以下 10/7 210万美元（含210万美元）～500万美元 2倍 500万美元（含500万美元）～1200万美元 2.5倍 1200万美元以上（含1200万美元） 3倍 【例题·多选题】（2005年）根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者采取并购 方式设立外商投资企业的，并购后所设外商投资企业的注册资本与投资总额的下列约定中，符合规 定的有（ ）。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 11 A.注册资本150万美元，投资总额200万美元 B.注册资本300万美元，投资总额620万美元 C.注册资本700万美元，投资总额1500万美元 D.注册资本1500万美元，投资总额3900万美元 『正确答案』ACD 『答案解析』本题考核外国投资者并购境内企业的投资总额。（1）注册资本在210万美元以下的， 投资总额不得超过注册资本的10/7，本题A选项符合规定（150×10/7≈214＞200）。（2）注册 资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍，本题B选项不符合规定 （300×2＝600＜620）。（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注 册资本的2.5倍，本题C选项符合规定（700×2.5＝1750＞1500）。（4）注册资本在1200万美元 以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍，本题D选项符合规定（1500×3＝4500＞3900）。 三、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司 【分析】这是一种以股换股的方法，用境外公司的股权购买境内公司股东的股权或境内公司的增资的 行为。——以股权进行股权并购 1.股权并购的要求： 条 件 ①股东合法持有并依法可以转让； ②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； ③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易； ④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。 期 限 自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成股权变更手续，则加注的 批准证书自动失效。 限 制 境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书和外汇登记证之前，不得向股东分配利 润或向关联公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。 2.特殊目的公司： 特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或 间接控制的境外公司。 【示例】一家境内企业甲为实现其实际拥有的公司权益在境外上市，它在境外先设立了一家特殊目的 公司A，特殊目的公司A的股东以股权作为支付手段，购买境内公司股东的股权或购买甲公司的增资，这样 A拥有了甲的股权，甲拥有了A的股权，相当于股权置换，然后通过运作A上市，而甲又拥有A的股权，实质 上是实现了甲的上市。这样再将上市后融资得到的好处调回国内，就可以使国内的甲公司真正得到实惠。 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 12 程 序 向商务部申请办理核准手续。获得企业境外投资证书后，设立人或控制人应向所在地 外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。 发 行 值 特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估 机构评估的被并购境内公司股权的价值。 【分析】若经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值为100万，而 上例中A公司是花股权来购买境内甲公司的股权的，假设A公司境外上市的股票发行价 总值为80万，那就相当于用80万的境外股权来买100万的境内股权，导致利益流入境 外的特殊目的公司，你想中国能同意吗？ 证 书 期 限 自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的 批准证书自动失效。 【链接】一般以股权为支付手段并购境内公司是6个月内加注的批准证书自动失效。 境外上市融资收入调 回境内方式 （1）向境内公司提供商业贷款；（2）在境内新设外商投资企 业；（3）并购境内企业。调 回 调回境内期限 获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入：自获得收入之日 起6个月内调回境内 四、并购安全审查 1.范围： （1）外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全 的其他单位； （2）外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输 服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。 ★2.审查内容：国防+经济+秩序+研发 （1）并购交易对国防安全（国防需要的国内产品生产、服务提供能力和设备设施）影响； （2）并购交易对国家经济稳定运行的影响； （3）并购交易对社会基本生活秩序的影响； （4）并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。 3.工作机制：联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和 领域，会同相关部门开展并购安全审查。 4.程序： 外方主 动 外国投资者并购境内企业，由投资者向商务部提出申请，商务部5日内决定是 否提交联席会议。——先商务部再联席会议 【补充】两个以上外国投资者共同并购：共同或确定一个外国投资者申请 申 请 ★ 利益相 外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 13 关方主 动 下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以向商务部提出进行并购安全审查 的建议，商务部决定是否提交联席会议。 审 查 ★ 结 果 （1）不影响国家安全：依法办理并购交易手续； （2）可能影响国家安全且并购交易尚未实施：应当终止交易；申请人未经调整并购交 易、修改申报文件并经重新审查，不得申请并实施并购交易； 【注意】不是绝对不能实施并购交易，要视调整情况而定。 （3）对国家安全已经造成或可能造成重大影响的：商务部会同有关部门终止当事人的 交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施以消除影响。 【例题·单选题】（2014年）下列关于外国投资者并购境内企业安全审查的表述中，符合涉外 投资法律制度规定的是（ ）。 A.拟并购境内企业的外国投资者应按照规定，向商务部申请进行并购安全审查 B.国务院有关部门可不经商务部，直接向并购安全审查部际联席会议提出审查申请 C.评估并购交易对国内产业竞争力的影响是安全审查的重要内容 D.对并购交易的安全审查应当由商务部作出最终决定 『正确答案』A『答案解析』本题考核并购安全审查。 五、外商投资企业的合并与分立 1.审批登记机关： 一般情况 经公司原审批机关批准并到登记机关办理登记 拟合并公司的原审批机关或 登记机关有两个以上 由合并后公司住所地省级商务主管部门和国家工商行政管理 总局授权的登记机关作为审批和登记机关 拟合并的公司至少有一家为 股份有限公司 商务部审批 2.条件： 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不 得合并，公司不得分立。——缴清出资+实际开始生产经营→合并分立 3.方式： （1）有限责任公司+有限责任公司→有限责任公司 （2）股份有限公司+股份有限公司→股份有限公司 （3）上市的股份有限公司+有限责任公司→股份有限公司 （4）非上市的股份有限公司+有限责任公司→股份有限公司or有限责任公司 4.金额： 公司与中国内资企业合并后为外商投资企业，其投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财务审 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 14 计报告所记载的企业资产总额之和，注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册资本额之和。 合并后的公司注册资本与投资总额比例，应当符合国家工商行政管理总局《关于中外合资经营企业注册资 本与投资总额比例的暂行规定》。 【示例】外商投资者的企业注册资本为600万，投资总额为1200万，内资企业的注册资本为400万，资 产为1500万。则合并后的外商投资企业注册资本为1000万，投资总额为2700万，这个比例不符合规定（因 为2700＞1000×2.5）。 5.比例：外国投资者的股权比例不得低于分立后（合并后）公司注册资本的25%。 6.承继： （1）合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。 （2）分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。 7.审批：审批机关应自接到规定报送的有关文件之日起45日内，以书面形式作出是否同意合并或分立 的初步批复。公司合并的审批机关为商务部的，如果商务部认为公司合并具妨碍公平竞争，可对拟合并的 公司进行听证，审批期限可延长至180天。 【例题·单选题】（2010年）甲、乙、丙、丁均为外商投资企业。其中：甲、乙为有限责任公 司；丙为上市的股份有限公司；丁为非上市的股份有限公司。下列有关上述企业相互之间合并后企 业组织形式的表述中，不符合外商投资企业法律制度规定的是（ ）。 A.甲与乙合并后只能为有限责任公司 B.丙与丁合并后只能为股份有限公司 C.甲与丙合并后只能为股份有限公司 D.乙与丁合并后只能为有限责任公司 『正确答案』D 『答案解析』本题考核外商投资企业合并与分立。根据规定，有限责任公司之间合并后为有限责 任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后 为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是 有限责任公司。因此选项D不符合规定。 【考点四】外商投资纠纷案件的审理（三星） 【考点介绍】本考点去年考查了一道客观题，今年依然有出题可能，并且建议大家全面关注。 一、关于外商投资企业的设立和出资 1.行政审批对合同效力的影响： 未审批的 后果★ （1）当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法 规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效； 未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的， 人民法院不予支持。——未审批，未生效（NOT无效） 【链接】成立≠生效，该合同属于已成立未生效的情况。 （2）上述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义 务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。——未生效，仍报批 【分析】合同被认定未生效，但合同中的部分条款仍然对当事人有约束力。如 合同中有关当事人履行报批义务条款及因该义务而设定的违约条款。 审批的必 要性 当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大 或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该 补充协议未生效。——实质变更要审批 【补充】所谓重大或实质性变更，包括注册资本、公司类型、经营范围、营业 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 15 期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转 让等。 审批与无 效、可撤 销的关系 人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合 同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法 律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 【分析】批准是合同生效的必要条件，但并非充分条件。也就是说，经过审批 批准的合同未必有效，合同有效还必须符合《合同法》等法律法规规定的其他 条件。 2.股东出资责任的认定规则： （1）外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件， 标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理 期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。——已交付， 迟延过户，认定履行出资义务 （2）外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的， 人民法院不予支持。 （3）外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失 并请求赔偿的，人民法院应予支持。 二、关于外商投资企业的股权转让和质押 1.股权转让合同审批的处理 （1）转让方：履行报批 A.不履行报批义务怎么办？ 催告→解 除 经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返 还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失，法院应予支 持。 【分析】选择解除合同、赔偿损失，损失范围为已实际发生的损失 请求报批 →自行报 批 1.受让方请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务，法院应 予支持； 2.转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批， 法院亦应予以支持。 另行起诉 转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务， 受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失，法院应予支持；赔偿损失的范围 可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。 【分析】使转让方因不履行报批义务所获得及可能获得的利益归属于受让方， 进而达到促成转让方自觉履行报批义务之效果。 B.报批未获批准怎么办？ 返还 未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转 高顿财经 CPA 培训中心 高顿财经 CPA 培训中心 电话：400-600-8011 网址：cpa.gaodun.cn 微信公众号：gaoduncpa 16 转让 款 让款的，法院应予支持。 返还 收益 受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未